20. Jahrhundert

Das 20. Jahrhundert ist dasjenige, in dem die Rechtsphilosophie ihre Prüfung bekommen hat – und zwar keine akademische. Zwischen 1933 und 1945 hat sich gezeigt, was es praktisch bedeutet, ein Gesetz allein danach zu beurteilen, ob es ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Drei Denker stehen hier, und die ersten beiden lassen sich ohne dieses Datum nicht lesen.

Reine Norm und gesetzliches Unrecht

Kelsen treibt den Positivismus in seine sauberste Form. Seine „Reine Rechtslehre“ will eine Wissenschaft vom Recht, die von Moral, Politik und Soziologie nichts wissen muß: Eine Norm gilt, weil eine höhere Norm sie deckt, und ganz oben steht eine vorausgesetzte Grundnorm. Ob ein Gesetz gerecht ist, kommt darin nicht vor – und Kelsen hält das für eine Tugend seiner Lehre, nicht für einen Mangel.

Radbruch, Reichsjustizminister der Weimarer Republik und selbst lange genug Positivist, formuliert 1946 in dem Aufsatz „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“ die Gegenposition. Das positive Gesetz gilt auch dann, wenn es ungerecht ist – es sei denn, der Widerspruch zur Gerechtigkeit erreicht ein unerträgliches Maß; dann muß das Gesetz weichen. Keine Heimkehr ins alte Naturrecht. Eine Notbremse.

Zweimal vor Gericht

Und nun der Punkt, den man nicht überlesen sollte: Dieser Streit ist zweimal von deutschen Gerichten entschieden worden, an echten Fällen, mit Angeklagten im Saal. Nach 1945 ging es um die Frage, ob nationalsozialistische Gesetze je Recht gewesen sind. Nach 1990 ging es in den Mauerschützen-Prozessen darum, ob ein Grenzsoldat sich auf das Recht der DDR berufen durfte. Beide Male hat die Radbruchsche Formel die Begründung getragen. Folgenlos ist Rechtsphilosophie also nicht.

Rawls holt 1971 mit „A Theory of Justice“ die inhaltliche Frage zurück, die Kelsen ausgesperrt hatte: Welche Ordnung würden wir wählen, wenn wir nicht wüßten, welchen Platz wir in ihr einnehmen? Hart, Schmitt, Luhmann und Habermas fehlen in diesem Abschnitt – das ärgert mich hier mehr als anderswo.