Radbruch und das gesetzliche Unrecht

Gustav Radbruch (1878-1949) gehört zu den ganz wenigen in dieser Reihe, die das Recht nicht nur bedacht, sondern auch gemacht haben – und er ist der einzige, der als Justizminister eines Rechtsstaats Gesetze verantwortet hat. Geboren in Lübeck, Strafrechtler vom Fach, 1914 außerordentlicher Professor in Königsberg, seit 1919 Ordinarius in Kiel, ab 1926 in Heidelberg. Dazwischen eine politische Laufbahn: für die SPD im Reichstag, 1921/22 im Kabinett Wirth und noch einmal 1923 unter Stresemann Reichsjustizminister. Aus seinem Haus kam das Republikschutzgesetz, mit dem die Republik nach der Ermordung Walther Rathenaus ihre Feinde in Schach zu halten versuchte. Es ist keine geringe Sache, daß ein Mann, der selbst Gesetze durch den Reichstag gebracht hat, ein Vierteljahrhundert später hinschreiben wird, es gebe Gesetze, die keine sind. Wer die Radbruchsche Formel für den Einfall eines weltfremden Professors hält, hat die Biographie nicht gelesen.

Am 9. Mai 1933 erhielt er den Bescheid seiner Entlassung aus dem Staatsdienst, nach § 4 des „Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ – politisch unzuverlässig, als einer der ersten deutschen Rechtslehrer überhaupt. Nicht wegen seiner Herkunft; wegen seiner Republik. Zwölf Jahre lang schrieb er über Feuerbach, über die Geschichte des Strafrechts, über Kunst: alles, nur nicht das, was er hätte schreiben wollen. Am 22. März 1939 kam seine Tochter Renate in einer Lawine um; am 27. November 1942 fiel sein Sohn Anselm bei Stalingrad. 1945 holte man den Sechsundsechzigjährigen zurück und machte ihn zum Dekan der juristischen Fakultät in Heidelberg. Im August 1946 erschien in der Süddeutschen Juristen-Zeitung ein Aufsatz von vier Seiten: „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht„. Drei Jahre später war Radbruch tot.

Man muß sich das vergegenwärtigen, sonst versteht man den Text nicht. Er ist keine Skizze eines Systematikers, sondern die Abrechnung eines alten Mannes mit der Wissenschaft, die er selbst dreißig Jahre lang betrieben hat, und mit dem eigenen Berufsstand. Die Frage ist die schlichteste und zugleich die schwerste der Rechtsphilosophie: Muß ich einem Gesetz gehorchen, das Unrecht ist – und ist es überhaupt ein Gesetz? Hans Kelsen hat darauf eine Antwort gegeben, die in dieser Reihe ihre eigene Seite hat. Radbruch gibt die andere.

Der Relativist: drei Ideen, keine Rangfolge

Beginnen wir aber nicht bei 1946, sondern bei 1932. Denn der Radbruch der Formel ist nicht derselbe wie der Radbruch, den seine Studenten in der Weimarer Zeit gehört haben – und wer den zweiten nicht kennt, hält den ersten für eine Selbstverständlichkeit. Die „Rechtsphilosophie“ von 1932 ist ein neukantianisches Buch. Radbruch trennt streng zwischen Sein und Sollen: Aus dem, was ist, folgt niemals, was sein soll. Damit ist der Weg zum klassischen Naturrecht versperrt; aus der Natur des Menschen läßt sich kein Rechtssatz gewinnen. Was bleibt, ist die Rechtsidee, und diese hat drei Seiten:

• Gerechtigkeit – im Kern Gleichheit: Gleiches gleich, Ungleiches ungleich zu behandeln. Sie gibt dem Recht seine Form, nicht seinen Inhalt.
• Zweckmäßigkeit – welchen Werten das Recht dienen soll: dem Einzelnen, der Gemeinschaft oder dem Werk. Hier kommt der Inhalt herein, und hier ist Radbruch Relativist: Welches Wertsystem das richtige ist, kann die Wissenschaft nicht entscheiden. Das ist Sache des Bekenntnisses, nicht der Erkenntnis.
• Rechtssicherheit – daß überhaupt festgesetzt und verläßlich angewandt wird, was rechtens ist. Sie verlangt positives Recht, gleichgültig welchen Inhalts.

Das Entscheidende ist: Radbruch bringt diese drei nicht in eine Rangfolge.

Unser Ergebnis wäre also dieses, daß die drei Seiten der Rechtsidee: Gerechtigkeit, Zweckmäßigkeit und Sicherheit des Rechts das Recht nach allen seinen Seiten gemeinsam beherrschen, obgleich sie zueinander in scharfen Widerspruch treten können.

(Rechtsphilosophie, § 7)

Sie stehen in einer Antinomie, und die Rechtsphilosophie kann dem Rechtspolitiker die Wahl zwischen ihnen nicht abnehmen. Genau das meint sein Relativismus – und man verkennt ihn gründlich, wenn man ihn für Gleichgültigkeit hält. Er ist die theoretische Grundlage der Demokratie: Wer nicht beweisen kann, daß seine Wertordnung die richtige ist, hat auch kein Recht, sie anderen aufzuzwingen. Ein Weltanschauungsstaat ist danach unmöglich, weil keine Weltanschauung beweisbar ist.

Für den Richter aber hat das eine harte Konsequenz, und Radbruch hat sie in einer Klarheit ausgesprochen, die ihn später eingeholt hat:

Für den Richter ist es Berufspflicht, den Geltungswillen des Gesetzes zur Geltung zu bringen, das eigene Rechtsgefühl dem autoritativen Rechtsbefehl zu opfern, nur zu fragen, was Rechtens ist, und niemals, ob es auch gerecht sei. […] Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Überzeugung predigt, aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechtsgefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren läßt.

(Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1932, § 10)

Man lese das noch einmal. Der Richter soll niemals fragen, ob das Gesetz gerecht ist. Das ist der Rechtspositivismus in seiner anständigsten Gestalt: Der Beamte, der sein Gewissen dem Gesetz opfert, ist kein Feigling, sondern ein Ehrenmann – eben weil er niemandem seine private Wertordnung aufnötigt. Ein Satz aus dem Geist des Rechtsstaats. Und der Satz, der elf Jahre später vor dem Volksgerichtshof stand. Radbruch war dabei nie Positivist im strengen Sinne Kelsens. Aber die Gewichte lagen anders. Rechtssicherheit war die Trumpfkarte. Nach 1945 hat er sie umgelegt.

„Gesetz ist Gesetz“ – die Abrechnung von 1946

Der Aufsatz beginnt nicht mit einer Definition, sondern mit einer Diagnose. Und die Diagnose betrifft nicht die Nationalsozialisten, sondern die Juristen:

Mittels zweier Grundsätze wußte der Nationalsozialismus seine Gefolgschaft, einerseits die Soldaten, andererseits die Juristen, an sich zu fesseln: „Befehl ist Befehl“ und „Gesetz ist Gesetz“. Der Grundsatz „Befehl ist Befehl“ hat nie uneingeschränkt gegolten. Die Gehorsamspflicht hörte bei Befehlen zu verbrecherischen Zwecken des Befehlenden auf (MStrGB § 47). Der Grundsatz „Gesetz ist Gesetz“ kannte dagegen keine Einschränkung. Er war der Ausdruck des positivistischen Rechtsdenkens, das durch viele Jahrzehnte fast unwidersprochen die deutschen Juristen beherrschte.

(SJZ 1946, S. 105)

Der Vergleich sitzt. Der Soldat hatte, so kraß es klingt, die bessere Rechtslage: § 47 des Militärstrafgesetzbuches kannte eine Grenze des Befehls. Der Jurist hatte keine – man hatte ihm beigebracht, daß er keine haben darf. Das ist nicht ins Blaue geschrieben; der Aufsatz hängt an vier Fällen, die 1946 vor den Gerichten der Zonen lagen, allen voran dem Nordhäuser Prozeß gegen den Denunzianten Puttfarken, der den Kaufmann Göttig wegen einer Abortinschrift angezeigt und damit dessen Hinrichtung herbeigeführt hatte. Aus diesem handfesten Material zieht Radbruch den Satz, der ihm die meisten Feinde gemacht hat:

Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Überzeugung „Gesetz ist Gesetz“ den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts. Dabei ist der Positivismus gar nicht in der Lage, aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu begründen. Er glaubt, die Geltung eines Gesetzes schon damit erwiesen zu haben, daß es die Macht besessen hat, sich durchzusetzen. Aber auf Macht läßt sich vielleicht ein Müssen, aber niemals ein Sollen und Gelten gründen.

(SJZ 1946, S. 106)

Ob die historische Diagnose stimmt, ist umstritten – die Justiz des Dritten Reiches war eher zu wenig als zu viel gesetzestreu; wo ihr der Wortlaut im Wege stand, half „gesundes Volksempfinden“. Als Selbstanklage aber hat der Satz ein Gewicht, das man ihm lassen sollte: Radbruch schreibt hier über sich. Der zweite Teil des Zitats ist der eigentliche philosophische Schlag. Wer sagt, ein Gesetz gelte, weil es sich durchsetzt, hat die Frage nach der Geltung nicht beantwortet, sondern abgeschafft. Aus Macht folgt ein Müssen. Ein Sollen folgt daraus nie.

Die Formel

Bevor der berühmte Satz kommt, tut Radbruch etwas, das man leicht übersieht: Er stellt die drei Ideen von 1932 in eine Rangordnung. Die Antinomie wird aufgelöst.

Aber Rechtssicherheit ist nicht der einzige und nicht der entscheidende Wert, den das Recht zu verwirklichen hat. Neben die Rechtssicherheit treten vielmehr zwei andere Werte: Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit. In der Rangordnung dieser Werte haben wir die Zweckmäßigkeit des Rechts für das Gemeinwohl an die letzte Stelle zu setzen. Keineswegs ist Recht alles das, „was dem Volke nützt“.

(SJZ 1946, S. 107)

„Was dem Volke nützt“ – das war die Formel der Gegenseite, und sie steht hier auf dem letzten Platz. Nun der Satz selbst. Er ist einer der wenigen Sätze der deutschen Rechtswissenschaft, die man wörtlich kennen muß, und er ist deutlich vorsichtiger, als seine Berühmtheit vermuten läßt:

Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.

(SJZ 1946, S. 107)

Lesen wir ihn Glied für Glied, denn jedes einzelne trägt.

Erstens: Die Regel ist der Vorrang des positiven Rechts. Das ist der Hauptsatz, nicht die Ausnahme. Das gesetzte Recht gilt, „auch dann“, wenn es ungerecht ist. Radbruch schreibt kein Naturrechtsprogramm; er läßt die Rechtssicherheit gewinnen, und zwar in aller Regel. Wer die Formel gegen jedes mißliebige Gesetz in Stellung bringt, benutzt nicht Radbruch, sondern nur seinen Namen. Zweitens: Die Unzweckmäßigkeit scheidet ganz aus. „Ungerecht und unzweckmäßig“ – auch das dumme, schädliche Gesetz bleibt Gesetz. Nur die Gerechtigkeit kann dem positiven Recht noch gefährlich werden; das schneidet dem Richter jede politische Korrektur des Gesetzgebers ab.

Drittens: Die Schwelle ist die Unerträglichkeit. Nicht Ungerechtigkeit hebt das Gesetz auf, sondern ein „so unerträgliches Maß“ von Ungerechtigkeit. Das ist keine Definition, sondern eine Zumutung an das Gewissen dessen, der zu entscheiden hat. Viertens, und hier wird es fein: Was fällt, ist „unrichtiges Recht“. Nicht Nicht-Recht. Radbruch setzt die Anführungszeichen selbst. Das Gesetz war Recht, es hatte Geltung, und es „weicht“ nun der Gerechtigkeit. Der Konflikt wird als Konflikt zweier Rechtswerte entschieden, nicht dadurch, daß man dem einen den Rechtscharakter abspricht. Das trennt die Formel vom klassischen Naturrecht, das die lex iniusta von vornherein für keine lex hält.

Dabei bleibt Radbruch nicht stehen. Er räumt ein, daß die Unerträglichkeitsschwelle sich nicht scharf ziehen läßt – und zieht dafür eine zweite Linie, die sich scharf ziehen läßt:

Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur „unrichtiges Recht“, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.

(ebd.)

Das ist die Verleugnungsformel, der schärfere der beiden Sätze. Sie fragt nicht nach dem Grad der Ungerechtigkeit, sondern nach der Absicht des Setzenden: Ist die Gleichheit gar nicht erst gewollt, wurde sie bewußt verleugnet, dann ist das Gebilde überhaupt kein Gesetz – es „entbehrt der Rechtsnatur“. Ein Erlaß, der eine Menschengruppe aus dem Kreis der Rechtsgenossen hinausdefiniert, hat am Recht nie teilgenommen: Er war nie in Kraft, er muß nicht aufgehoben werden, und ein Gericht, das ihn anwendet, wendet gar kein Recht an. Radbruch selbst zieht die Folgerung ohne Umschweife: „Der Rechtscharakter fehlt weiter allen jenen Gesetzen, die Menschen als Untermenschen behandelten und ihnen die Menschenrechte versagten.“

Aber Herr Reichsjustizminister – wer sagt uns denn, wann das Maß unerträglich ist? Radbruch antwortet nicht mit einem Kriterium, sondern mit einer Zuständigkeit: Der Richter muß es sagen, und er muß dafür geradestehen. Das ist unbefriedigend, und es ist ehrlich. Wer hier eine Subsumtionsformel verspricht, verspricht zuviel.

Radbruch und Kelsen: zwei Antworten auf dieselbe Frage

Man kann diese Seite nicht schreiben, ohne die andere danebenzulegen. Hans Kelsen – ebenfalls Jurist, ebenfalls Demokrat, ebenfalls von den Nationalsozialisten vertrieben – hat auf dieselbe Frage die entgegengesetzte Antwort gegeben. Seine Reine Rechtslehre will das Recht als Recht erkennen, gereinigt von Moral, Politik und Soziologie. Die Geltung einer Norm folgt nie aus ihrem Inhalt, sondern allein daraus, daß sie nach Maßgabe einer höheren Norm gesetzt wurde; die Kette endet in der vorausgesetzten Grundnorm. Also: jeder beliebige Inhalt kann Recht sein. Ein Gesetz wird nicht dadurch ungültig, daß es abscheulich ist.

Man tut Kelsen unrecht, wenn man daraus eine Gesinnung macht. Seine These ist erkenntnistheoretisch, nicht moralisch: Er sagt nicht, man müsse dem Unrechtsgesetz gehorchen, sondern daß die Frage nach dem Gehorsam keine juristische Frage sei. Wer sie in die Rechtslehre hineinnimmt, vermengt Recht und Moral und bekommt eine Rechtswissenschaft, in der jeder das für Recht erklärt, was er für gut hält. Gerade das, würde Kelsen sagen, ist das Einfallstor, durch das das Unrecht spaziert – auch die Nationalsozialisten haben ihre Gesetze als Ausdruck einer höheren, „natürlichen“ Ordnung ausgegeben. Der Einwand ist ernst, und die Antwort lautet: Kelsens Reinheit ist erkauft – mit der Preisgabe genau jener Fälle, in denen es auf die Rechtswissenschaft ankäme. Eine Lehre, die dem Denunzierten, dem Ausgebürgerten, dem Erschossenen antwortet, das sei keine juristische Frage, hat den Streit nicht entschieden, sondern ihn aus der Hand gegeben: an die Moral, an die Politik, an den Zufall. Kelsen zieht die Grenze der Wissenschaft so eng, daß das Unrecht draußen bleibt, Radbruch so weit, daß er es hereinholen und verurteilen kann. Wer von beiden recht behält, entscheidet sich nicht in der Theorie, sondern daran, was Gerichte damit anfangen.

Ertrag

Hier steht die Sache anders als bei den meisten Denkern dieser Reihe. Radbruchs Formel ist keine philosophische Position geblieben, die man in Seminaren erörtert – sie ist geltendes Richterrecht geworden. Sie hat Vermögen zurückgegeben, Staatsangehörigkeiten wiederhergestellt und Menschen ins Gefängnis gebracht. Kein anderer Satz eines deutschen Rechtsphilosophen hat eine solche Karriere gemacht.

Der Musterfall der ersten Runde ist die Elfte Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 25. November 1941: „Ein Jude verliert die deutsche Staatsangehörigkeit, a) wenn er beim Inkrafttreten dieser Verordnung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat […]“ – das Vermögen fiel dem Reich zu. Das Bundesverfassungsgericht hat sie 1968 nicht aufgehoben, man hebt nichts auf, was nie galt, sondern ihr die Rechtsnatur abgesprochen. Die Verleugnungsformel in Gerichtsdeutsch:

Nationalsozialistischen „Rechts“vorschriften kann die Geltung als Recht abgesprochen werden, wenn sie fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so evident widersprechen, daß der Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolgen anerkennen wollte, Unrecht statt Recht sprechen würde.

In der Elften Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 25. November 1941 hat der Widerspruch zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß sie von Anfang an als nichtig erachtet werden muß.

(BVerfGE 23, 98 – Leitsätze 1 und 2)

„Ein so unerträgliches Maß“ – das Gericht schreibt Radbruch ab, Wort für Wort. Dieselbe Wertung hatte das Grundgesetz schon in Artikel 116 Absatz 2 vorweggenommen, der den zwischen 1933 und 1945 aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen Ausgebürgerten und ihren Abkömmlingen einen Anspruch auf Wiedereinbürgerung gibt. Damit hätte die Geschichte enden können. Sie endete nicht.

1990 fiel die Mauer, und die Justiz stand vor den Mauerschützenfällen. Grenzsoldaten der DDR hatten auf Flüchtende geschossen und beriefen sich, nicht ohne Grund, auf das Recht ihres Staates. § 27 Absatz 2 des Grenzgesetzes der DDR vom 25. März 1982 lautete: „Die Anwendung der Schußwaffe ist gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellt.“ Das ungesetzliche Verlassen der DDR galt in den einschlägigen Fällen als Verbrechen; nach dem Wortlaut des am Tatort geltenden Rechts waren die Schüsse also gerechtfertigt. Zugleich verbietet Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes die rückwirkende Bestrafung.

Eine schöne Klemme. Bestraft man, verletzt man das Rückwirkungsverbot, eine der Säulen des Rechtsstaats. Bestraft man nicht, so hat ein Staat seinen Soldaten durch bloße Gesetzgebung erlaubt, an der Grenze zu töten, und das Recht sieht zu.

Der Bundesgerichtshof hat sich am 3. November 1992 entschieden. Er zitiert Radbruch nicht sinngemäß, er zitiert ihn mit Fundstelle:

Ein zur Tatzeit angenommener Rechtfertigungsgrund kann vielmehr nur dann wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unbeachtet bleiben, wenn in ihm ein offensichtlich grober Verstoß gegen Grundgedanken der Gerechtigkeit und Menschlichkeit zum Ausdruck kommt; der Verstoß muß so schwer wiegen, daß er die allen Völkern gemeinsamen, auf Wert und Würde des Menschen bezogenen Rechtsüberzeugungen verletzt. Der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit muß so unerträglich sein, daß das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat (Radbruch SJZ 1946, 105 [107]).

(BGHSt 39, 1 [16])

Ein Aufsatz von 1946, geschrieben von einem alten Mann in einer zerstörten Stadt, steht sechsundvierzig Jahre später in den Entscheidungsgründen des Bundesgerichtshofs und entscheidet über Freiheitsstrafen. In den Folgeurteilen wurde daraus die feste Wendung, ein solcher Rechtfertigungsgrund sei „wegen offensichtlichen, unerträglichen Verstoßes gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen völkerrechtlich geschützte Menschenrechte unwirksam“ (BGHSt 41, 101 [105]).

Das Bundesverfassungsgericht hat das am 24. Oktober 1996 gehalten, und zwar ohne das Rückwirkungsverbot kleinzureden:

Das strikte Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG findet […] seine rechtsstaatliche Rechtfertigung in der besonderen Vertrauensgrundlage, welche die Strafgesetze tragen, wenn sie von einem an die Grundrechte gebundenen demokratischen Gesetzgeber erlassen werden. Diese besondere Vertrauensgrundlage entfällt, wenn der andere Staat für den Bereich schwersten kriminellen Unrechts zwar Straftatbestände normiert, aber die Strafbarkeit gleichwohl durch Rechtfertigungsgründe für Teilbereiche ausgeschlossen hatte, indem er […] die in der Völkerrechtsgemeinschaft allgemein anerkannten Menschenrechte in schwerwiegender Weise mißachtete. […] Der strikte Schutz von Vertrauen durch Art. 103 Abs. 2 GG muß dann zurücktreten.

(BVerfGE 95, 96 [133])

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat die Verurteilungen 2001 bestätigt; der Weg war bis Straßburg tragfähig.

Und nun der Einwand, den man nicht übergehen darf. Er ist alt und er ist gut: Eine so offene Formel ist eine Lizenz für Richter. „Unerträglich“ ist kein Tatbestandsmerkmal, es ist ein Gefühl mit juristischer Krawatte. Was hindert das nächste Gericht daran, dieselbe Formel gegen ein Steuergesetz, ein Asylgesetz, ein Enteignungsgesetz zu wenden? H. L. A. Hart hat den Einwand gegen Lon Fuller auf die schärfste Form gebracht: Es sei ehrlicher zu sagen, dies ist Recht, aber es ist zu böse, um befolgt zu werden, als das Unbequeme aus dem Rechtsbegriff hinauszudefinieren.

Das Merkwürdige ist: Der schärfste Vertreter dieses Einwandes ist Radbruch selbst. Im selben Aufsatz, wenige Zeilen nach der Formel, steht dies:

Es darf nicht verkannt werden – gerade nach den Erlebnissen jener zwölf Jahre -, welche furchtbaren Gefahren für die Rechtssicherheit der Begriff des „gesetzlichen Unrechts“, die Leugnung der Rechtsnatur positiver Gesetze mit sich bringen kann.

[…] Gegenüber dem gesetzlichen Unrecht jener vergangenen zwölf Jahre müssen wir die Forderung der Gerechtigkeit mit einer möglichst geringen Einbuße an Rechtssicherheit zu verwirklichen suchen. Nicht jeder Richter sollte auf eigene Faust Gesetze entwerfen dürfen, diese Aufgabe sollte vielmehr einem höheren Gericht oder der Gesetzgebung […] vorbehalten bleiben.

(SJZ 1946, S. 107 f.)

Das ist keine Fußnote, das ist die Gebrauchsanweisung. Und die Gerichte haben sich daran gehalten: Sie behandeln die Formel als Notventil, nicht als Generalvollmacht. Man sehe sich die Kautelen an – das Bundesverfassungsgericht verlangt einen evidenten Widerspruch zu fundamentalen Prinzipien, der Bundesgerichtshof einen offensichtlich groben Verstoß gegen Grundgedanken der Gerechtigkeit. Jedes dieser Wörter ist eine Bremse. Der Bundesgerichtshof hat hinzugesetzt, solche Fälle müßten „wegen des hohen Wertes der Rechtssicherheit auf extreme Ausnahmen beschränkt bleiben“, und bemerkt, die Schüsse an der Mauer seien nicht dem nationalsozialistischen Massenmord gleichzusetzen. Gegen ein Gesetz der Bundesrepublik ist die Formel nie durchgedrungen; angewandt wurde sie nur gegen die äußersten Vorschriften zweier untergegangener Unrechtsregime.

Soweit die Praxis. Ob sie hält, ist eine andere Frage – Notventile sitzen mit der Zeit lockerer. Ein Rezept gegen den Mißbrauch einer Formel gibt es nicht, es gibt nur Juristen, die sie nicht mißbrauchen. Keine Garantie. Aber mehr, als ein rein positivistischer Rechtsbegriff dem Richter mitgibt, der vor einem Gesetz steht, das er nicht anwenden möchte und nach seiner Ausbildung anwenden muß.

Wo also findet man Radbruch heute? Nicht in einem Lehrbuch, sondern in Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Dort steht ein Wortpaar, über das die Studenten im ersten Semester hinweglesen:

Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(Art. 20 Abs. 3 GG)

An Gesetz und Recht. Zwei Wörter, wo eines genügt hätte. Es ist die Absage an den Satz „Gesetz ist Gesetz“. Der Richter ist gebunden, und zwar doppelt, und im Normalfall fällt beides zusammen. Im Normalfall. Für den anderen Fall, den seltenen, den man sich nicht wünscht und für den man dennoch vorsorgen muß, hält die Verfassung das kleine Wörtchen „und“ bereit.

Radbruch hat den Satz vom Richter, der niemals nach der Gerechtigkeit fragen darf, selbst geschrieben und selbst widerrufen. Beides ist zu lernen: der Satz und der Widerruf. Denn der erste war nicht dumm – er war der Rechtsstaat in Reinkultur, und genau deshalb muß man wissen, was ihn gebrochen hat. Der Aufsatz von 1946 endet denn auch nicht mit der Formel, sondern hiermit:

Wir haben die Gerechtigkeit zu suchen, zugleich die Rechtssicherheit zu beachten, da sie selber ein Teil der Gerechtigkeit ist, und einen Rechtsstaat wieder aufzubauen, der beiden Gedanken nach Möglichkeit Genüge zu tun hat. Demokratie ist gewiß ein preisenswertes Gut, Rechtsstaat aber ist wie das tägliche Brot, wie Wasser zum Trinken und wie Luft zum Atmen, und das Beste an der Demokratie gerade dieses, daß nur sie geeignet ist, den Rechtsstaat zu sichern.

(SJZ 1946, S. 108)

Quellen:

GUSTAV RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Süddeutsche Juristen-Zeitung 1 (1946), Nr. 5, S. 105-108; ders., Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Leipzig 1932. – HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960. – BVerfGE 23, 98; BVerfGE 95, 96; BGHSt 39, 1; BGHSt 41, 101.