Kelsen und die Reine Rechtslehre

Hans Kelsen (1881-1973) ist der einzige Denker dieser Reihe, dessen Philosophie man nachschlagen kann, indem man ein Gesetzblatt aufschlägt. Geboren in Prag, aufgewachsen in Wien, Jurist von Beruf und von Temperament, war er kein Kathederphilosoph, der über den Staat nachdachte, während andere ihn machten. Er hat einen gemacht. Als die Habsburgermonarchie 1918 zerfiel und aus ihren deutschsprachigen Resten eine Republik werden sollte, war es Kelsen, der den Entwurf des Bundes-Verfassungsgesetzes schrieb, das die Konstituierende Nationalversammlung am 1. Oktober 1920 beschloß, das am 10. November 1920 in Kraft trat und – mit Unterbrechungen und Novellen – bis heute in Österreich gilt. Kein anderer Rechtsphilosoph kann von sich sagen, daß seine Theorie und sein Handwerk am selben Tisch entstanden sind.

Das erklärt einiges an ihm. Wer eine Verfassung redigiert, sieht sehr genau, wie eine Rechtsordnung von innen gebaut ist: wer welche Norm auf welcher Grundlage erzeugen darf, was geschieht, wenn er es falsch tut, und wer das feststellt. Kelsen hat aus dieser Werkstattperspektive eine Theorie gemacht – die Reine Rechtslehre, deren erste Auflage 1934 erschien, deren zweite, weit umfangreichere 1960. Sie ist der radikalste Versuch des 20. Jahrhunderts, die Rechtswissenschaft zu einer Wissenschaft zu machen, und sie bezahlt dafür einen Preis, den Kelsen mit einer Offenheit ausgesprochen hat, die man bewundern kann, auch wenn man erschrickt.

Das Erschrecken kam nicht erst später. 1930 verlor Kelsen nach einem politischen Streit um die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes seinen Platz an diesem Gericht und ging nach Köln. 1933 wurde er dort, jüdischer Herkunft, aus dem Amt entfernt. Genf, Prag, und 1940 die Emigration in die Vereinigten Staaten, wo er von 1942 an in Berkeley lehrte und 1973 starb. Die deutschsprachige Jurisprudenz hat ihn damit verloren, und zwar in einem sehr wörtlichen Sinn: Sein reifstes Werk der Zwischenzeit, die General Theory of Law and State von 1945, schrieb er auf Englisch. Als die zweite Auflage der Reinen Rechtslehre 1960 auf Deutsch erschien, war sie die Rückkehr in ein Gespräch, das ohne ihn weitergeführt worden war – und das sich, wie wir sehen werden, inzwischen gegen ihn entschieden hatte.

Der Verfassungsarchitekt

Beginnen wir also nicht bei der Theorie, sondern bei dem, was Kelsen gebaut hat. Eine Verfassung, die den einfachen Gesetzgeber binden soll, steht vor einer schlichten Frage: Wer stellt fest, daß ein Gesetz gegen sie verstößt – und mit welcher Wirkung? Amerika hatte darauf seit Marbury v. Madison eine Antwort gefunden: Jedes Gericht prüft, jedes Gericht wendet die verfassungswidrige Norm im konkreten Fall einfach nicht an. Die Norm bleibt im Gesetzblatt stehen; sie verliert nur ihre Wirkung, Fall für Fall, Gericht für Gericht.

Diese Lösung war Kelsen zu unordentlich. Sie überläßt die Einheit der Rechtsordnung dem Zufall, wie viele Gerichte gleich entscheiden. Seine Antwort ist die zentralisierte: ein einziges Gericht, das über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen befindet, und dessen Spruch das Gesetz nicht bloß unangewendet läßt, sondern aufhebt – für alle, mit Wirkung für die Zukunft. Als Einrichtung hatte das Vorläufer – das Reichsgericht der Dezemberverfassung von 1867, den Verfassungsgerichtshof des Jahres 1919. Nur war diesen Gerichten gerade das verwehrt, worauf es ankommt: Die Prüfung ordnungsgemäß kundgemachter Gesetze war ausdrücklich ausgeschlossen. Neu und folgenreich ist die Bündelung von 1920: das Verwerfungsmonopol bei einem einzigen Gericht, die förmliche Aufhebung mit Wirkung gegen jedermann, dazu die Möglichkeit, dem Gesetzgeber für die Reparatur eine Frist zu setzen.

Kelsen hat die Konsequenz daraus mit gewohnter Nüchternheit gezogen. Die Aufhebung eines Gesetzes, schreibt er 1929, habe denselben generellen Charakter wie seine Erlassung; sie sei Erlassung mit umgekehrtem Vorzeichen, und ein gesetzaufhebendes Gericht sei daher selbst Organ der gesetzgebenden Gewalt. Von daher stammt das Wort vom negativen Gesetzgeber, das seither an dieser Einrichtung klebt – Kelsen selbst hatte es ein Jahr zuvor auf Französisch geprägt. Das ist kein Vorwurf, sondern eine Zuordnung: Verfassungsgerichtsbarkeit ist bei ihm eine Funktion der Rechtserzeugung, kein Orakel über den Willen des Volkes. Man muß sich klarmachen, wie unerhört das damals klang. Der ganze Kontinent hat es später übernommen, Deutschland 1951, Italien, Spanien, Portugal, nach 1989 fast das gesamte östliche Europa. Was in Karlsruhe geschieht, geschieht in einer von Kelsen gezeichneten Kammer.

Die Reinheit

Was aber heißt „rein“? Der Titel des Buches ist mißverständlich, und Kelsen hat sich sein Leben lang gegen das Mißverständnis wehren müssen. Gemeint ist keine moralische Reinheit und kein sauberes Recht. Gemeint ist die Reinheit einer Methode.

Wenn sie sich als eine „reine“ Lehre vom Recht bezeichnet, so darum, weil sie eine nur auf das Recht gerichtete Erkenntnis sicherstellen und weil sie aus dieser Erkenntnis alles ausscheiden möchte, was nicht zu dem exakt als Recht bestimmten Gegenstande gehört. Sie will die Rechtswissenschaft von allen ihr fremden Elementen befreien. Das ist ihr methodisches Grundprinzip.

(Reine Rechtslehre, 1. Aufl. 1934, S. 1)

Man lese das als eine Liste von Hausverboten. Die Psychologie fliegt hinaus: Warum ein Richter so und nicht anders entscheidet, welche Motive einen Menschen zum Diebstahl treiben, ist eine Frage nach Seelenvorgängen, nicht nach Normen. Die Soziologie fliegt hinaus: Wie oft eine Norm befolgt wird, welche Interessen hinter einem Gesetz stehen, welche Klasse davon profitiert – alles wahr, alles wichtig, alles nicht Rechtswissenschaft. Die Ethik fliegt hinaus: Ob ein Gesetz gerecht ist, ist eine Wertfrage, und Werturteile lassen sich nicht wissenschaftlich begründen. Und schließlich die Politik, die Kelsen am ausdrücklichsten vor die Tür setzt.

Die Reine Rechtslehre ist eine Theorie des positiven Rechts; des positiven Rechts schlechthin, nicht einer speziellen Rechtsordnung. Sie ist allgemeine Rechtslehre, nicht Interpretation besonderer nationaler oder internationaler Rechtsnormen. Als Theorie will sie ausschließlich und allein ihren Gegenstand erkennen. Sie versucht, die Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht aber die Frage, wie es sein oder gemacht werden soll. Sie ist Rechtswissenschaft, nicht aber Rechtspolitik.

(Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 1)

Warum diese Askese? Weil Kelsen ein Ärgernis sah, das jeder Jurist kennt. Wer über das Recht spricht, mischt fortwährend zwei Dinge: was gilt, und was gelten sollte. Der Gesetzgeber tut das mit Recht, der Politiker auch, der Anwalt sowieso. Nur die Wissenschaft darf es nicht, wenn sie Wissenschaft bleiben will. Denn wenn ich meine Wertung in die Beschreibung des geltenden Rechts hineinschmuggle, gewinnt sie eine Autorität, die ihr nicht zusteht – sie tritt auf, als sei sie Recht, obwohl sie nur meine Meinung ist. Die Reinheit ist bei Kelsen kein Rückzug aus der Politik, sondern ein Schutz vor ihr.

Daß dieser Schutz funktionierte, hat ihm ausgerechnet die Feindschaft bewiesen, die er von allen Seiten erntete. In der Vorrede zur ersten Auflage von 1934 zählt Kelsen mit unverkennbarem Vergnügen auf, was man ihm alles vorwarf: den Faschisten galt seine Lehre als demokratischer Liberalismus, den liberalen und sozialistischen Demokraten als Wegbereiterin des Faschismus, den Kommunisten als Ideologie eines kapitalistischen Etatismus, den Nationalkapitalisten als krasser Bolschewismus oder versteckter Anarchismus. Es gebe, schreibt er, kaum eine politische Richtung, von der sie nicht angefeindet worden sei – und gerade das spreche für ihre Reinheit besser, als sie selbst es könnte. Eine schöne Verteidigung. Ob sie trägt, wird sich am Ende zeigen.

Sein und Sollen

Unter der Methode liegt eine Unterscheidung, und sie ist der eigentliche Grundstein. Kelsen trennt Sein und Sollen so scharf, wie man zwei Dinge nur trennen kann – nämlich vollständig. Eine Tatsache ist etwas, das ist. Eine Norm ist etwas, das sein soll. Zwischen beiden gibt es keine Brücke, in keine Richtung:

Daraus, daß etwas ist, kann nicht folgen, daß etwas sein soll; sowie daraus, daß etwas sein soll, nicht folgen kann, daß etwas ist.

(Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 196)

Das ist ein einziger Satz, und er räumt ein halbes Jahrtausend Naturrechtslehre ab. Denn jede Naturrechtslehre beruht darauf, daß man aus etwas Vorgefundenem – aus der Natur des Menschen, aus der Schöpfung, aus der Vernunft, aus der Geschichte – ableitet, was gelten soll. Locke tut es, Thomas von Aquin tut es, in gewisser Weise sogar Hobbes. Kelsen sagt: Ihr dürft das nicht. Daß der Mensch von Natur aus lebt, begründet kein Recht auf Leben. Aus dem, was ist, folgt schlechterdings nichts über das, was sein soll. Wer es dennoch behauptet, hat seine Wertung heimlich vorausgeschickt und zieht sie hinterher als Ergebnis aus dem Hut.

Und weil das so ist, kann eine Norm ihre Geltung niemals aus einer Tatsache beziehen. Woraus dann? Nur aus einer anderen Norm. Das klingt zunächst wie eine Verlegenheit, ist aber der Motor des ganzen Systems. Kelsen erläutert es an einem Beispiel, das seither in jeder Vorlesung erzählt wird: Der Steuerbeamte und der Straßenräuber verlangen beide Geld, beide unter Androhung von Übeln, beide mit demselben äußeren Vorgang. Der subjektive Sinn beider Willensakte ist ein Sollen. Warum ist der eine eine Norm und der andere ein Verbrechen? Nicht, weil der eine sympathischer wäre, und nicht, weil sich der eine besser durchsetzt. Sondern weil hinter dem Steuerbeamten eine höhere Norm steht, die seinen Akt ermächtigt, und hinter dem Räuber keine.

Man muß dabei zwei Wörter auseinanderhalten, die im Alltag gern durcheinandergehen. Geltung ist die spezifische Existenzweise einer Norm – sie gilt oder sie gilt nicht. Wirksamkeit ist eine Tatsache der sozialen Welt – eine Norm wird befolgt oder nicht. Ein Gesetz, das niemand beachtet, gilt trotzdem. Ein Brauch, den jeder beachtet, gilt deshalb noch lange nicht. Wer das verwechselt, hat den Grundstein schon wieder verloren.

Der Stufenbau

Wenn eine Norm ihre Geltung nur aus einer höheren Norm beziehen kann, dann ist eine Rechtsordnung kein Haufen und keine Sammlung, sondern ein Bauwerk. Der Gedanke stammt genaugenommen nicht von Kelsen, sondern von seinem Wiener Schüler Adolf Julius Merkl, und Kelsen hat das stets gesagt – schon in der Vorrede zur zweiten Auflage der Hauptprobleme der Staatsrechtslehre von 1923, und noch 1960 nennt er Merkl wegen dieses Beitrages ausdrücklich einen Mitbegründer der Reinen Rechtslehre. Eine Fairneß, die unter Professoren selten genug ist. In die Reine Rechtslehre eingebaut, ergibt er ihr tragendes Bild:

Die Rechtsordnung ist nicht ein System von gleichgeordneten, nebeneinander stehenden Rechtsnormen, sondern ein Stufenbau verschiedener Schichten von Rechtsnormen.

(Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960)

Oben steht die Verfassung. Sie bestimmt, wer Gesetze erlassen darf und in welchem Verfahren. Das Gesetz bestimmt, wer Verordnungen erlassen darf und in welchen Grenzen. Die Verordnung und das Gesetz zusammen bestimmen, was die Behörde im Einzelfall verfügen darf. Am unteren Ende steht der ganz konkrete Akt: das Urteil, der Bescheid, die Vollstreckung. Jede Stufe hat ihre Geltung von der darüberliegenden und gibt Geltung an die darunterliegende weiter.

Der elegante Zug dieser Konstruktion ist die Auflösung eines alten Gegensatzes. Die überkommene Lehre hatte streng geschieden zwischen Rechtserzeugung – das macht der Gesetzgeber – und Rechtsanwendung – das machen Verwaltung und Gerichte. Kelsen zeigt, daß das nicht stimmt. Jeder Akt im Stufenbau ist beides zugleich: Anwendung der höheren Norm und Erzeugung einer niedrigeren. Der Gesetzgeber wendet die Verfassung an, indem er ein Gesetz erzeugt. Der Richter wendet das Gesetz an, indem er eine individuelle Norm erzeugt – denn das Urteil steht ja nicht im Gesetz, es wird gemacht. Zwischen dem Bundestag und dem Amtsrichter besteht damit kein Wesensunterschied mehr, nur ein Unterschied des Spielraums. Das ist eine der klügsten Beobachtungen der neueren Rechtstheorie, und sie erklärt, warum die Frage, ob Richter „Recht schöpfen“ dürfen, bei Kelsen gar nicht erst dramatisch werden kann. Sie tun es immer. Die Frage ist nur, in welchem Rahmen.

Die Grundnorm

Nun steigen wir die Treppe hinauf, und dabei stellt sich die Frage, die jedes Kind stellt und die die Rechtsphilosophie zweitausend Jahre lang beschäftigt hat. Die Verordnung gilt wegen des Gesetzes. Das Gesetz gilt wegen der Verfassung. Und die Verfassung – warum gilt die? Weil eine frühere Verfassung es so vorsah? Und jene? Kelsen sieht das Problem so klar wie irgendwer:

Aber die Suche nach dem Geltungsgrund einer Norm kann nicht, wie die Suche nach der Ursache einer Wirkung, ins Endlose gehen. Sie muß bei einer Norm enden, die als letzte, höchste vorausgesetzt wird.

(Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 197)

Diese letzte Norm nennt Kelsen die Grundnorm. Und jetzt kommt der Zug, um den seither gestritten wird. Die Grundnorm ist keine Norm wie die anderen. Sie steht in keinem Gesetzblatt, sie ist von niemandem beschlossen worden, kein Verfassunggeber hat sie unterschrieben. Sie ist nicht gesetzt, sondern vorausgesetzt:

Eine Norm kann nicht nur gewollt, sie kann auch bloß gedacht sein, ohne gewollt zu sein. […] Das heißt: eine Norm muß nicht gesetzt, sie kann bloß im Denken vorausgesetzt sein.

(Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 9)

Ihr Inhalt ist von einer beinahe enttäuschenden Schlichtheit. Sie sagt nichts über Gerechtigkeit, nichts über Menschenwürde, nichts über den Zweck des Staates. Sie sagt genau einen Satz:

Die erkenntnistheoretische Antwort der Reinen Rechtslehre lautet: unter der Bedingung, daß man die Grundnorm voraussetzt: man soll sich so verhalten, wie die Verfassung vorschreibt.

(Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 205)

Kelsen beruft sich hier auf Kant und nennt die Grundnorm eine transzendental-logische Bedingung: Sie ist nicht etwas, das man beweisen kann, sondern etwas, das man annehmen muß, wenn man bestimmte Vorgänge überhaupt als Recht und nicht bloß als Machtausübung deuten will. Wer sie nicht voraussetzt, sieht in einem Steuerbescheid eben doch nur den Straßenräuber mit besserer Ausrüstung. Und sie liefert nach seinen eigenen Worten „nur den Geltungsgrund, nicht aber auch den Inhalt der dieses System bildenden Normen“.

Aber wie, Herr Professor Kelsen, unterscheidet sich eine Norm, die man voraussetzen muß, damit die Theorie aufgeht, von einer Norm, die man sich ausdenkt, damit die Theorie aufgeht? Genau hier setzen die Kritiker an, und sie setzen hart an. Der Einwand hat mehrere Gesichter. Die Grundnorm erklärt die Geltung des Rechts durch eine Annahme, die nur deshalb gemacht wird, weil man die Geltung des Rechts erklären will – das riecht nach Zirkel. Sie ist außerdem nicht ganz so tatsachenfrei, wie Kelsen behauptet: Vorausgesetzt wird immer die Grundnorm derjenigen Verfassung, die sich tatsächlich durchgesetzt hat, und nach einem geglückten Staatsstreich setzt man eben eine andere voraus. Damit ist die verbannte Wirksamkeit durch die Hintertür wieder da. H. L. A. Hart hat später die naheliegende Gegenlösung gebaut und an dieselbe Stelle eine schlichte soziale Tatsache gesetzt, seine rule of recognition: das, was die Beamten und Gerichte eines Landes tatsächlich als Recht anerkennen. Kein Transzendentales mehr, dafür aber auch keine reine Normwissenschaft.

Am bemerkenswertesten ist, daß Kelsen am Ende selbst nachgegeben hat. In der postum erschienenen Allgemeinen Theorie der Normen heißt die Grundnorm nicht mehr Voraussetzung, sondern Fiktion – eine Annahme, von der man weiß, daß ihr nichts entspricht, und die man dennoch macht, weil man ohne sie nicht weiterkommt:

Die Grundnorm […] ist […] keine positive, sondern eine bloß gedachte, und das heißt eine fingierte Norm […]. Als solche ist sie eine echte oder „eigentliche“ Fiktion im Sinne der Vaihingerschen Philosophie des Als Ob. Der Denkzweck der Grundnorm ist: die Begründung der Geltung der eine positive Moral- oder Rechtsordnung bildenden Normen […]. Dieses Ziel ist nur im Wege einer Fiktion zu erreichen. Daher ist zu beachten, daß die Grundnorm im Sinne der Vaihingerschen Als-Ob-Philosophie keine Hypothese ist – als was ich sie selbst gelegentlich gekennzeichnet habe – sondern eine Fiktion, die sich von einer Hypothese dadurch unterscheidet, daß sie von dem Bewußtsein begleitet wird oder doch begleitet werden soll, daß ihr die Wirklichkeit nicht entspricht.

(Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 206 f.)

Laut ausgesprochen hat er das schon 1962 in Salzburg, vor Fachpublikum, mit dem Satz, er könne diese Lehre nicht mehr aufrechterhalten. Das ist ein außergewöhnlich ehrliches Eingeständnis eines Achtzigjährigen. Es ist zugleich das Eingeständnis, daß das Fundament dieses Baus nicht gemauert, sondern gedacht ist.

Der beliebige Inhalt

Jetzt kommt der Satz, wegen dessen dieses Kapitel geschrieben wird. Wenn die Grundnorm nur den Geltungsgrund liefert und keinen Inhalt, wenn eine Norm allein deshalb gilt, weil sie im vorgeschriebenen Verfahren von der zuständigen Stelle erzeugt wurde – dann gibt es keine inhaltliche Schranke. Keine. Kelsen weicht dem nicht aus, er schreibt es hin:

Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein. Es gibt kein menschliches Verhalten, das als solches, kraft seines Gehalts, ausgeschlossen wäre, Inhalt einer Rechtsnorm zu sein.

(Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 201)

Man lese das langsam. Jeder beliebige Inhalt. Auch die Nürnberger Gesetze. Auch die Elfte Verordnung zum Reichsbürgergesetz. Auch alles, was ein Gesetzgeber sich künftig ausdenken mag. Solange es in der vorgesehenen Form von der vorgesehenen Stelle erzeugt wurde, ist es Recht – schlechtes Recht vielleicht, empörendes Recht, Recht, gegen das man auf die Straße gehen sollte, aber Recht. Kelsen hätte hinzugefügt: Und wenn Sie es empörend finden, dann sagen Sie das – als Bürger, als Politiker, als Moralist. Nur sagen Sie nicht, es sei kein Recht. Denn das wäre eine Wertung, verkleidet als Erkenntnis.

Hier steht Kelsen dem Mann gegenüber, der auf einer anderen Seite dieser Reihe zu Wort kommt: Gustav Radbruch. Beide waren Positivisten, beide Demokraten, beide von den Nationalsozialisten aus ihren Ämtern entfernt. Der eine ging ins Exil und blieb bei seiner Lehre. Der andere blieb im Land, sah das Ergebnis aus nächster Nähe und schrieb 1946 den berühmtesten Absatz der deutschen Rechtsphilosophie:

Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.

(Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, SJZ 1946, S. 105)

Das ist die exakte Verneinung des Kelsenschen Satzes. Nicht jeder beliebige Inhalt kann Recht sein; es gibt eine Schwelle, jenseits derer ein ordnungsgemäß erlassenes Gesetz seine Rechtsnatur verliert. Dieser Streit ist die zentrale Auseinandersetzung der deutschsprachigen Rechtsphilosophie des 20. Jahrhunderts, und er ist nicht in Seminaren entschieden worden, sondern in Gerichtssälen. Der Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht standen ab 1949 vor Akten, in denen nach dem Buchstaben alles seine Ordnung hatte. Sie haben sich für Radbruch entschieden.

Nationalsozialistischen „Rechts“vorschriften kann die Geltung als Recht abgesprochen werden, wenn sie fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so evident widersprechen, daß der Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolgen anerkennen wollte, Unrecht statt Recht sprechen würde.

(BVerfGE 23, 98 [106] – Ausbürgerung)

Und an anderer Stelle, mit unüberhörbarer Adresse: Die Vorstellung, ein Verfassunggeber könne alles nach seinem Willen ordnen, „würde einen Rückfall in die Geisteshaltung eines wertungsfreien Gesetzespositivismus bedeuten, wie sie in der juristischen Wissenschaft und Praxis seit längerem überwunden ist. Gerade die Zeit des nationalsozialistischen Regimes in Deutschland hat gelehrt, daß auch der Gesetzgeber Unrecht setzen kann“ (BVerfGE 3, 225 [232]). Nach 1990 wurde derselbe Maßstab an die Todesschüsse an der innerdeutschen Grenze angelegt. Soweit die Praxis. Sie hat gegen Kelsen entschieden – und man sollte hinzufügen: Sie hat ihn nicht widerlegt. Denn Kelsen hätte geantwortet, die Gerichte hätten hier nicht das Recht erkannt, sondern neues Recht erzeugt und die Erzeugung als Erkenntnis ausgegeben. Genau das hatte er ja vorausgesagt.

Ertrag

Was bleibt von Kelsen? Mehr als von den meisten, und zwar an einer überraschenden Stelle: nicht im Bücherregal, sondern im Arbeitsalltag. Jeder deutsche Jurist denkt in Kelsens Stufenbau, und die wenigsten wissen es. Grundgesetz, Gesetz, Rechtsverordnung, Satzung, Verwaltungsakt – diese Leiter ist das erste, was ein Student im Staatsrecht lernt, und sie ist der Reflex, mit dem jeder Praktiker eine Norm prüft: Auf welcher Grundlage steht das? Wer durfte das erlassen? Und in welchem Rahmen?

Das Grundgesetz schreibt den Stufenbau sogar wörtlich fest. Artikel 20 Absatz 3 ordnet die Ebenen mit einer Präzision, die Kelsen gefreut hätte:

Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(Art. 20 Abs. 3 GG)

Noch schöner ist Artikel 80 Absatz 1: Die Bundesregierung darf Rechtsverordnungen erlassen, aber nur, soweit ein Gesetz sie dazu ermächtigt, und dieses Gesetz muß den Rahmen selbst abstecken – „Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden.“ Das ist die Kelsensche Delegationskette als positives Verfassungsrecht: Die niedere Norm bezieht ihre Geltung aus der höheren, und die höhere bestimmt, wie weit die Ermächtigung reicht. Wer eine Verordnung angreift, führt genau diesen Beweis – nicht, daß sie ungerecht sei, sondern daß sie aus ihrer Stufe herausgetreten ist.

Und die Institution steht auch. Artikel 100 Absatz 1 GG verpflichtet jedes Gericht, das ein Gesetz für verfassungswidrig hält, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Der Amtsrichter darf ein Gesetz nicht selbst verwerfen – dieses Monopol liegt in Karlsruhe. Und was Karlsruhe dann ausspricht, wirkt nicht bloß zwischen den Parteien: „In den Fällen des § 13 Nr. 6, 6a, 11, 12 und 14 hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Gesetzeskraft“ (§ 31 Abs. 2 BVerfGG). Gesetzeskraft. Das ist Kelsens negativer Gesetzgeber, wörtlich, im Bundesgesetzblatt. Wenn Karlsruhe ein Gesetz für nichtig erklärt, betreibt es keine Rechtsprechung im alten Sinne, sondern Rechtserzeugung mit umgekehrtem Vorzeichen – genau so, wie es 1920 in Wien entworfen war.

Aber dasselbe Grundgesetz enthält auch die Absage. Artikel 79 Absatz 3 erklärt eine Änderung, welche die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt, für unzulässig – und zwar nicht, weil das Verfahren nicht eingehalten wäre, sondern wegen des Inhalts. Hier steht ein Satz im Gesetz, der lautet: Nicht jeder beliebige Inhalt kann Recht sein. Und Artikel 20 Absatz 3 bindet die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung nicht an das Gesetz, sondern an „Gesetz und Recht“ – zwei Wörter, wo eines genügt hätte. Der Parlamentarische Rat hat diese Doppelung mit Absicht gewählt. Sie ist ein bewußt gesetzter Stachel gegen den reinen Positivismus, geschrieben von Menschen, die soeben erlebt hatten, wohin ein formal einwandfreies Gesetzblatt führen kann.

Wie steht es also am Ende? Man muß beides sagen, und beides ehrlich. Die Präzision des Positivismus ist unentbehrlich, und wer sie leichtfertig aufgibt, richtet mehr Schaden an, als er verhindert. Kelsen hat der Jurisprudenz beigebracht, sauber zu unterscheiden zwischen dem, was gilt, und dem, was gelten sollte – und diese Unterscheidung ist die Bedingung dafür, daß man überhaupt sinnvoll gegen ein geltendes Gesetz argumentieren kann. Wer jeden ungerechten Paragraphen kurzerhand für Nichtrecht erklärt, hat keine Kritik geübt, sondern sich das Argumentieren erspart. Und wer sich für die Rechtssicherheit interessiert – dafür also, daß der Bürger vorher weiß, woran er ist -, kann auf die Formstrenge des Stufenbaus nicht verzichten.

Und doch bleibt der Riß. Die Grundnorm beantwortet die Frage nach der Geltung des Rechts, indem sie sich weigert, sie zu beantworten. Warum gilt diese Verfassung? Weil wir voraussetzen, daß sie gilt. Das ist kein Fundament, das ist eine höfliche Umschreibung dafür, daß keines vorhanden ist. Kelsen hat das am Ende selbst zugegeben und aus der Voraussetzung eine Fiktion gemacht. Vor die Wahl gestellt, entweder das Recht in etwas zu gründen, das kein Recht ist – in Gott, in der Natur, in der Vernunft, in der Menschenwürde -, oder es auf einer Annahme ruhen zu lassen, die man nicht begründen kann, hat er die Annahme gewählt. Sie ist wissenschaftlich sauberer. Sie ist auch leerer.

Vielleicht ist das der ganze Ertrag: Kelsen hat uns ein tadellos vermessenes Haus hinterlassen, in dem jeder Stein weiß, auf welchem er ruht – bis hinunter zum untersten, der auf nichts ruht als auf unserem Entschluß, ihn dort liegen zu lassen. Wir arbeiten jeden Tag in diesem Haus. Aber wenn gefragt wird, warum es steht, antwortet nicht mehr Kelsen. Dann antwortet Artikel 1 Absatz 1.

Quellen:

HANS KELSEN, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Leipzig/Wien 1934.

HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, 2., vollständig neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Wien 1960.

HANS KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, hrsg. von Kurt Ringhofer und Robert Walter, Wien 1979.

GUSTAV RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1 (1946), S. 105-108.